La distribución de los productos de marcas de lujo a través de Internet puede perjudicar la percepción que de dichas marcas tiene el consumidor. Aparece en este punto un conflicto entre la distribución selectiva y la libre competencia que afecta directamente a las marcas de lujo. Hoy, abordamos este tema.
La marca, o en su vertiente anglosajona conocida como el goodwill de los productos y servicios, es el principal activo de las empresas que buscan ser diferenciadas de otras para productos idénticos o similares.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya ha declarado en varias ocasiones que la calidad de los productos de lujo no reside tanto en sus condiciones materiales, sino también en el “aura” y la imagen de prestigio que les confieren una sensación de lujo, y que dicha sensación constituye un elemento esencial de los productos para que los consumidores puedan distinguirlos de otros productos parecidos (función esencial de marca), y que por lo tanto, un perjuicio causado a dicha sensación de lujo puede afectar a la propia calidad de estos productos (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2009, Copad, C-59/08, EU:C:2009:206, apartados 24 a 26)
La importancia de la marca en el ámbito comercial es innegable y, por tanto, requiere de una protección registral fuerte frente a terceros. Así, en la vigente Ley de marcas se prevé el derecho de los titulares de marcas anteriores, de prohibir a terceros el uso de signos idénticos/semejantes para productos/servicios.
No obstante, lo anterior, y a pesar de la protección conferida a los titulares de marcas registradas, el derecho negativo o ius prohibiendi se encuentra limitado por el agotamiento del derecho de marca. Es decir, una vez el titular ha consentido la comercialización de sus productos, con una determinada marca, en el Espacio Económico Europeo (EEE), no podrá prohibir a terceros el uso de dicho signo, siempre y cuando, sea realizado sin que la marca o los productos identificados con la misma se hayan visto alterados o modificados sustancialmente por la comercialización.
La importancia de preservar esa imagen de calidad o de lujo de los productos, plantea ciertas problemáticas, por cuanto los proveedores iniciales pierden el control de estos productos una vez comercializados en el EEE. Entonces, ¿existe algún modo de empoderar a los proveedores sin falsear la libre competencia?
La respuesta es sí: existen exenciones para determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas que amplían el ámbito de aplicación del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), permitiendo prácticas que, en principio, pueden falsear la competencia. Ello viene regulado en el Reglamento (UE) Nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías y acuerdos verticales y prácticas concentradas (de ahora en adelante, nuevo REC), que tiene por objeto determinar aquellos tipos de acuerdos verticales que pueden mejorar la eficiencia económica de una cadena de producción o distribución al permitir una mejor coordinación entre empresas participantes. En concreto, pueden dar lugar a una reducción de los costes de transacción o distribución de las partes y optimizar sus niveles de ventas y de inversión. No obstante, lo anterior, no deben quedar exentos los acuerdos que puedan restringir la competencia y perjudicar a los consumidores, o que no sean imprescindibles para alcanzar los efectos de mejora o de eficiencia económica.
Existen varios modelos de acuerdos verticales entre empresas que la ley de competencia permite, siendo uno de los que procedemos a analizar el acuerdo de distribución selectiva.
La principal característica de este tipo de acuerdo reside en su capacidad para restringir el número de distribuidores autorizados, así como las posibilidades de reventa, de forma que tan solo quedan como posibles compradores los distribuidores designados y los clientes finales. Ello se justifica en criterios relacionados con la naturaleza de los productos divididos por la doctrina en criterios cualitativos y cuantitativos de selección. La distribución selectiva cualitativa se basa en criterios objetivos necesarios por la naturaleza del producto mientras que la distribución selectiva cuantitativa se basa en criterios de selección más restrictivos como la exigencia de un número máximo o mínimo de ventas, fijación de un número de distribuidores autorizados.
Lo cierto es que con la distribución selectiva se puede producir un riesgo de exclusión, debido a la restricción de las ventas a los distribuidores no designados. Así se pretende dotar a los sistemas de distribución selectiva de un carácter cerrado, que hace imposible que los distribuidores no designados obtengan suministros. Por consiguiente, es un sistema particularmente idóneo para evitar la presión a la baja sobre los márgenes del fabricante por parte de los almacenes de descuento, así como los márgenes de los distribuidores no designados. La exclusión de tales formatos de distribución reduce las posibilidades de los consumidores de aprovechar los beneficios específicos que ofrecen estos formatos, como los bajos precios, la mayor transparencia y el mayor acceso.
Y es que, en ocasiones, la aplicación de estos acuerdos puede derivar en consecuencias negativas para el mercado que la normativa de competencia de la UE pretende evitar. Es por este motivo por el que las restricciones en la distribución de productos tienen un límite. En ocasiones, puede suceder que se impida el acceso al mercado de nuevos distribuidores con capacidad suficiente para vender los productos, (especialmente almacenes de descuento o distribuidores exclusivos por Internet que ofrecen bajos precios a los consumidores), limitando de esta forma la distribución en beneficio de determinadas cadenas y en perjuicio de los consumidores finales.
En este sentido, existe una reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el caso Coty Germany GmbH (Coty) contra Parfümerie Akzente GmbH (Akzente) (C-230/16). El conflicto versa sobre los siguientes antecedentes: Coty comercializa productos de lujo mediante un sistema de distribución selectiva. Akzente, uno de sus distribuidores autorizados, se niega a firmar un acuerdo por el que se prohíbe recurrir a terceras empresas en las ventas por Internet (en concreto a través de la plataforma
“Una venta en línea de productos de lujo mediante plataformas que no pertenecen al sistema de distribución selectiva de dichos productos, en cuyo marco el proveedor no puede controlar las condiciones de venta de sus productos, entraña un riesgo de deterioro en la presentación de tales productos en Internet, que puede perjudicar su imagen de lujo, y, por lo tanto, su propia naturaleza”
La conclusión del TJUE en este sentido es clara: se permite la prohibición de reventa por parte de los distribuidores autorizados de productos de lujo en plataformas online de ventas de terceros. Se considera que esta práctica no confronta con el principio de libre competencia en el marco europeo, siempre y cuando se persiga preservar la imagen de lujo de los productos y en base a criterios objetivos de carácter cualitativo, establecidos de modo uniforme respecto a todos los revendedores potenciales y aplicados de forma no discriminatoria, y de manera proporcional para cumplir con el fin perseguido.
La venta en línea de productos de lujo mediante plataformas distintas del sistema de distribución selectiva de los mismos, entraña un riesgo de deterioro en la venta por Internet que puede perjudicar su imagen de lujo y su propia naturaleza.
Asimismo, podemos plantear la cuestión de que la reventa se realizara en una plataforma de lujo de venta on-line como Farfetch o Barneys. ¿Qué pasaría en este caso?
El TJUE prohíbe la reventa online en plataformas de terceros por parte de los distribuidores autorizados, para preservar la imagen de lujo. Ahora bien, lo que el Tribunal europeo no ha contemplado es que es posible preservar esa imagen de calidad, a pesar de autorizar la reventa online, y ello mediante plataformas de distribución de lujo como las anteriormente mencionadas. No obstante, al ser plataformas de terceros podrían prohibirse según el criterio del TJUE, aunque no se cumpliría la principal premisa: preservar la imagen de calidad y de lujo de los productos.
Esta cuestión y muchas otras deberán ser evaluadas en un futuro, y caso por caso, pues, como bien dice el Tribunal Europeo en su sentencia, para que se dé la exención analizada deberá evaluarse de forma pormenorizada los criterios objetivos de carácter cualitativo (si se preserva la imagen de lujo, si se establece de forma uniforme al resto de distribuidores y de forma no discriminatoria, si es proporcional al objetivo perseguido)
